INSTYTUCJA SELF-CLEANING

autor: Jacek Szmalenberg - członek OSKZP, przedstawiciel zamawiającego

Instytucję tzw. samooczyszczenia (ang. self-cleaning) przez wykonawcę w zamówieniach publicznych szczegółowo opisał ustawodawca europejski. W pkt 101 preambuły dyrektywy klasycznej ustanowiono, że zamawiający powinni zwracać szczególną uwagę na takie nieprawidłowości, które mogą być uznane za poważne i prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Drobne, lecz notorycznie popełniane przez wykonawcę nieprawidłowości mogą wzbudzić wątpliwość co do jego wiarygodności i być powodem jego wykluczenia z postępowania.
Z motywu 102 preambuły dyrektywy klasycznej wynika, że przed wykluczeniem z postępowania wykonawcy winnego poważnego wykroczenia zawodowego należy uwzględnić możliwość przyjęcia przez wykonawcę środków dostosowawczych mających na celu naprawę skutków wszelkich przestępstw lub naruszeń oraz skuteczne zapobieganie dalszym przypadkom niewłaściwego zachowania. Ponadto art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej stanowi, że wykonawca może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. To wykonawca ma obowiązek udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem bądź wykroczeniem lub że zobowiązał się do ich rekompensaty, oraz wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjąć konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Środki te mają być oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia.

Nowa procedura w polskim prawie
W celu implementacji wynikających z dyrektyw przepisów dotyczących samooczyszczenia, w drodze ostatniej nowelizacji ustawodawca krajowy wskazał w art. 24 ust. 8 pzp, w jakich sytuacjach wykonawca może skorzystać z tej instytucji. Self-cleaning jest możliwy do zastosowania w przypadku zaistnienia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20, a także w przypadku fakultatywnych przesłanek wskazanych w ust. 5 tego artykułu.

Jedną z przesłanek wykluczenia, wobec zaistnienia których wykonawca może się bronić przez procedurę samooczyszczenia, jest sytuacja wskazana w art. 24 ust. 5 pkt 2 pzp. Przepis ten stanowi, że wykluczeniu podlega wykonawca, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość (w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie). Ponieważ jest to przesłanka fakultatywna, toteż do wykluczenia wykonawcy może dojść pod warunkiem, że taką przesłankę zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu, w siwz lub w zaproszeniu do negocjacji, a ponadto jeśli zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, że wskazane w tym przepisie okoliczności zaistniały.
Skuteczne wykluczenie wykonawcy z postępowania przetargowego nie jest automatyczne. Jeżeli bowiem wykonawca udowodni, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, mające zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości, oraz że naprawił szkody powstałe w wyniku naruszenia tych obowiązków lub zobowiązał się do ich naprawienia, to zamawiający jest zobowiązany wycofać się z zamiaru wykluczenia wykonawcy. Właściwie przeprowadzona procedura self-cleaning przez wykonawcę daje mu gwarancję dalszego udziału w postępowaniu.

Rzetelność i uczciwość
Procedura samooczyszczenia jest niezmiernie trudna do przeprowadzenia zarówno dla wykonawcy, jak i dla zamawiającego. Najkorzystniejszą sytuacją byłaby taka, w której regulatorem gwarantującym legalność przebiegu postępowania przetargowego byłaby uczciwość i rzetelność wykonawcy i zamawiającego. Cechy te gwarantowałyby wybór najkorzystniejszej oferty i wykonanie zamówienia zgodnie z umową.
Konieczność wykluczenia nierzetelnego bądź nieuczciwego wykonawcy związana jest z ochroną zaufania publicznego do wydatkowania środków publicznych oraz z zapewnieniem równego traktowania wykonawców. Należy jednak zwrócić uwagę na to, że wykluczenie nierzetelnych wykonawców przynosi jedynie korzyści krótkoterminowe, ponieważ nie daje gwarancji, że dany wykonawca nie popełni w przyszłości przestępstwa lub wykroczenia podobnego rodzaju (czasami może też wpływać na zmniejszenie konkurencji na skoncentrowanych rynkach, czego efektem będą mniej korzystne ceny oferowane zamawiającym). Procedura self-cleaning ma zatem temu zaradzić: wykonawca, któremu zdarzyło się zachować nie w porządku, ma możliwość wykazania, że podobne zdarzenia się nie powtórzą.

Poważne wykroczenie, czy tylko niższe kompetencje ?
Niezmiernie trudne dla zamawiającego jest wykazanie poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę. Już sama interpretacja pojęcia „poważne naruszenie obowiązków zawodowych” wywołuje istotne wątpliwości. Ich źródłem jest m.in. wskazanie w treści przepisu szczególnego przykładu takiego poważnego naruszenia, tj. nienależytego wykonania lub niewykonania umowy. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem zamawiający, rozpatrując ten aspekt, powinien wskazywać głównie zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Mówiąc więc o poważnym naruszeniu obowiązków zawodowych, zamawiający nie powinien brać pod uwagę drobnych naruszeń wzorców staranności wymaganych od profesjonalistów. W katalogu czynów, jakie mogą być uznane za poważne naruszenia zawodowe, znajdują się nie tylko szeroko rozumiane naruszenia obowiązków umownych, lecz także inne niedozwolone i antyrynkowe działania wykonawcy. Mogą to być czyny nieuczciwej konkurencji, działania korupcyjne czy też uczestnictwo w zmowie przetargowej.
Identyfikując poważne naruszenie, należy zwrócić uwagę, czy zachowanie wykonawcy wskazuje na zamiar uchybienia lub na poważne niedbalstwo z jego strony. Zamawiający podczas sprawdzania wykonawcy powinien mieć świadomość, że nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem, lecz jedynie z niższymi kompetencjami zawodowymi wykonawcy. W obliczu takiej interpretacji sformułowanie „poważne naruszenie” wskazuje, że należy wykazać takie naruszenia, które mają większe znaczenie niż niedbałość w wykonywaniu obowiązków lub niska jakość ich wykonywania.

Uprawnienia i obowiązki wykonawcy
W jaki sposób powinien zachować się wykonawca w sytuacji, w której zamawiający zarzuca mu nierzetelność? Wykonawca ma prawo przedstawić takie dowody, które jednoznacznie zapewnią zamawiającego o rzetelności wykonawcy – pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Przesłanka wykluczenia dotycząca poważnego naruszenia obowiązków zawodowych wskazuje w szczególności na sytuację, w której wykonawca – w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – nie wykonał zamówienia lub wykonał je nienależycie.
Dobrym rozwiązaniem zarówno dla zamawiających, jak i dla wykonawców, którzy zechcą skorzystać z możliwości samooczyszczenia, powinno być powoływanie się także bezpośrednio na treść dyrektywy, która lepiej reguluje nie tylko mechanizm wykluczania w związku z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, lecz także instytucję self-cleaning.
W tak skomplikowanej sytuacji najlepszym rozwiązaniem jest takie, w którym wykonawca wszystkie niezbędne informacje zamieści w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ), mającym zastosowanie w procedurach powyżej tzw. progów UE. Informacje świadczące o rzetelności i uczciwości wykonawcy może on zamieścić w JEDZ, tym bardziej, że jest zobowiązany podać w tym dokumencie także m.in. informacje dotyczące stwierdzenia naruszenia obowiązków zawodowych, zmowy przetargowej lub konfliktu interesów. Wskazane przez wykonawcę środki, jakie przedsięwziął w celu wykazania swojej rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, są szansą na pozostanie w postępowaniu przetargowym – takie informacje z ewentualnymi wyjaśnieniami pozwolą zamawiającemu ocenić wiarygodność i rzetelność wykonawcy.
Artykuł 24 ust. 8 nakłada na zainteresowanego wykonawcę ciężar i inicjatywę w zakresie wykazania, że szkodę powstałą w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych naprawił lub zobowiązał się do jej naprawienia, a także, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości.

Możliwe środki zaradcze stosowane w self-cleaning
Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć budowy lub zmiany w budowie określonych struktur organizacyjnych, wprowadzania przejrzystego sposobu zarządzania kontraktami czy trybu podejmowania decyzji, wprowadzania systemów nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania. Do możliwych środków zaradczych mogą należeć w szczególności działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli, utworzenie struktury audytu wewnętrznego. monitorującego przestrzeganie i przyjęcie wewnętrznych zasad odpowiedzialności i odszkodowań.
Przykładowe środki (dowody) powinny świadczyć o tym, że wykonawca zapłacił – w pełnej wysokości – kary umowne lub kwotę odszkodowania, jeżeli został nimi obciążony w związku z nienależytym wykonaniem umowy. Dopuszczalne jest także załączenie oświadczenia od zamawiającego, który potwierdzi, że szkoda została w całości naprawiona. Innym dowodem wskazującym na rzetelność wykonawcy jest jego zobowiązanie do naprawienia szkody. Na potwierdzenie tego zobowiązania może on załączyć kopię zawartej z zamawiającym ugody sądowej bądź ugody w formie aktu notarialnego. Inne podjęte środki powinny wskazywać, że wykonawca w stosunku do osób winnych popełnienia wykroczenia zastosował odpowiednie konsekwencje, np.:
– rozwiązanie umowy o pracę z osobami zaangażowanymi w nieuczciwe działania lub osobami, które w sposób bezpośredni były odpowiedzialne za wyrządzenie szkody;
– przeprowadzenie odpowiednich szkoleń, które podniosły kompetencje zatrudnionego personelu (dotyczące prawa zamówień publicznych, prawa karnego, prawa konkurencji);
– wprowadzenie odpowiednich procedur i regulacji wewnętrznych bądź modyfikacji obowiązujących procedur (wskazanie zabronionych działań oraz stworzenie możliwości informowania o dostrzeżonych nadużyciach i nieprawidłowościach);
– powołanie osoby współpracującej z tzw. demaskatorami;
– powołanie osoby, która nadzoruje zgodność z prawem działań prowadzonych przez wykonawcę i jego pracowników;
– poddawanie wykonawcy audytowi zewnętrznemu;
– okresowe rotacje pracowników na newralgicznych stanowiskach.
Choć wprost kwestia ta nie została uregulowana, to zapobiegliwy wykonawca, jako profesjonalista, na wszelki wypadek już wraz z ofertą/wnioskiem powinien złożyć wszystkie dokumenty potwierdzające, że nie podlega wykluczeniu.

Problemy praktyczne
Instytucja self-cleaning nie jest łatwą procedurą. Dla wykonawcy problem stanowi dobór odpowiednich środków i podjętych działań. Powinien on bowiem wskazać takie działania, które przekonają zamawiającego, że wykonawca w przyszłości wykaże się uczciwością. Natomiast zamawiający musi rzetelnie ocenić przedstawione oświadczenia i wyjaśnienia, co może skutkować wycofaniem się z zamiaru wykluczenia wykonawcy, gdy uzyska on pewność, że potencjalny wykonawca da mu gwarancję rzetelnego wykonania umowy. Jednak zamawiający, z uwagi na wcześniejsze doświadczenia mogą nadal niechętnie korzystać z możliwości przewidzianej w znowelizowanym art. 24 pzp i nie będą wprowadzać do siwz przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 2. Powodem takiego stanu rzeczy może być też obawa, że wykonawcy będą formułować wobec siebie nawzajem zarzuty związane z brakiem rzetelności, co może skutkować postępowaniami odwoławczymi oraz znacznym przedłużeniem postępowania. Wobec tego zamawiający skorzystają z możliwości uwzględnienia omawianej przesłanki tylko w przypadku, gdy zgodnie z ich wiedzą w postępowaniu zamierza uczestniczyć znany im podmiot, który już wcześniej dał się poznać jako wykonawca nierzetelny i nieuczciwy.
Paradoksalnie jednak może się okazać, że instytucja self-cleaning przywraca systemowi zamówień publicznych rzetelnych i uczciwych wykonawców. Ofertę może bowiem złożyć wykonawca, który podjął już tak wysoko specjalistyczne środki zaradcze w ramach self-cleaning, że w opinii zamawiającego będzie on bardziej rzetelny i uczciwy niż wykonawcy, w stosunku do których nie wystąpiły przesłanki wykluczenia.