Zamówienia sektorowe

Zgodnie z przepisem art. 2 ust. 1 pkt 2 ustawa będzie miała zastosowanie do udzielania przez zamawiających sektorowych zamówień publicznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne, tj. wyrażoną w złotych równowartość kwoty 443 000 euro w przypadku dostaw lub usług i kwoty 5 548 000 euro w przypadku robót budowlanych.

Zamawiający sektorowi zostali zdefiniowani w art. 5 ust. 1 ustawy. W art. 5 ust. 2 ustawy zdefiniowane zostały, na użytek definicji zamawiających sektorowych, prawa szczególne lub wyłączne. W art. 5 ust. 4 ustawy zdefiniowane zostały rodzaje działalności sektorowej, przy zachowaniu pełnej zgodności z uregulowaniami dyrektywy sektorowej w tym zakresie. Zgodnie z art. 7 pkt 35 ustawy, przez zamówienie sektorowe należy rozumieć zamówienie publiczne udzielane przez zamawiających sektorowych, w celu prowadzenia jednego z rodzajów działalności sektorowej, o których mowa w art. 5 ust. 4 ustawy.

Odesłanie do przepisów właściwych dla zamówień publicznych

Szereg przepisów dyrektywy sektorowej regulującej udzielanie zamówień przez podmioty prowadzące działalność w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych charakteryzuje bliźniacze podobieństwo do analogicznych regulacji zawartych w dyrektywie klasycznej regulującej udzielanie zamówień publicznych. Dotyczy to następujących kwestii:

1)     tzw. współpracy publiczno-publicznej w przypadku podmiotów zamawiających będących jednocześnie instytucjami zamawiającymi w rozumieniu dyrektywy klasycznej (art. 28 dyrektywy sektorowej);

2)     usług badawczych i rozwojowych (art. 32 dyrektywy sektorowej);

3)     przestrzegania obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy (art. 36 ust. 2 dyrektywy sektorowej);

4)     zamówień zastrzeżonych (art. 38 dyrektywy sektorowej);

5)     poufności (art. 39 dyrektywy sektorowej);

6)     zasad mających zastosowanie do komunikacji (art. 40 dyrektywy sektorowej);

7)     nomenklatury (art. 41 dyrektywy sektorowej);

8)     konfliktu interesów (art. 42 dyrektywy sektorowej);

9)     aukcji elektronicznej (art. 53 dyrektywy sektorowej);

10) katalogów elektronicznych (art. 54 dyrektywy sektorowej);

11) scentralizowanych działań zakupowych i centralnej jednostki zakupujące (art. 55 dyrektywy sektorowej);

12) okazjonalnego wspólnego udzielania zamówień (art. 56 dyrektywy sektorowej);

13) zamówienia, w których biorą udział podmioty zamawiające z różnych państw członkowskich (art. 57 dyrektywy sektorowej);

14) wstępnych konsultacji rynkowych (art. 58 dyrektywy sektorowej);

15) wcześniejszego udziału kandydatów lub oferentów (art. 59 dyrektywy sektorowej);

16) specyfikacji technicznych (art. 60 dyrektywy sektorowej);

17) form i sposobu publikacji ogłoszeń (art. 71 dyrektywy sektorowej);

18) publikacji na poziomie krajowym (art. 72 dyrektywy sektorowej);

19) dostępności w formie elektronicznej dokumentów koncesji (art. 73 dyrektywy sektorowej);

20) norm zapewnienia jakości i normy zarządzania środowiskowego (art. 78 dyrektywy sektorowej);

21) polegania na zdolności innych podmiotów (art. 79 dyrektywy sektorowej);

22) kryteriów udzielenia zamówienia (art. 82 dyrektywy sektorowej);

23) rachunku kosztów cyklu życia (art. 83 dyrektywy sektorowej);

24) rażąco niskiej oferty (art. 84 dyrektywy sektorowej);

25) podwykonawstwa (art. 88 dyrektywy sektorowej);

26) modyfikacji umów w okresie ich obowiązywania (art. 89 dyrektywy sektorowej);

27) rozwiązywania umów (art. 90 dyrektywy sektorowej);

28) udzielania zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi (art. 91-94 dyrektywy sektorowej);

29) przepisów dotyczących konkursów (art. 95-98 dyrektywy sektorowej);

30) ładu administracyjno-regulacyjnego, w tym sprawozdawczość (art. 99-102 dyrektywy sektorowej).

W konsekwencji w powyższym zakresie konieczne jest rozszerzenie na zamówienia sektorowe stosowania rozwiązań proponowanych w ustawie dla zamówień klasycznych. Odesłanie do stosownych przepisów znalazło się w art. 362 projektu ustawy.

Wyłączenia

W przepisach od art. 363-366 projektu ustawy uregulowane zostały wyłączenia szczególne właściwe zamówieniom sektorowym, w tym wyłączenie dotyczące zamówień udzielanych podmiotom powiązanym (art. 29 i 30 dyrektywy sektorowej), czy uregulowane w przepisach art. 18 do 23 dyrektywy sektorowej wyłączenia mające zastosowanie do wszystkich podmiotów zamawiających oraz szczególne wyłączenia dotyczące sektorów gospodarki wodnej i energetyki.

Tryby udzielenia zamówienia sektorowego

Podstawowymi trybami udzielania zamówień sektorowych będą – wzorem uregulowań unijnych – procedury: otwarta (przetarg nieograniczony), ograniczona (przetarg ograniczony) i negocjacyjna z uprzednim zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie (sektorowe negocjacje z ogłoszeniem).

Zaproszenia do ubiegania się o zamówienie podmioty zamawiające działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych powinny móc, jak dotychczas, dokonywać w jeden z następujących trzech sposobów: albo za pomocą okresowego ogłoszenia informacyjnego, jeżeli zamówienia udziela się w drodze procedury ograniczonej lub procedury negocjacyjnej (przepis art. 370 ustawy), albo za pomocą ogłoszenia o istnieniu systemu kwalifikowania, jeżeli zamówienia udziela się w drodze procedury ograniczonej, procedury negocjacyjnej, dialogu konkurencyjnego lub partnerstwa innowacyjnego (art. 375 projektu ustawy), albo za pomocą ogłoszenia o zamówieniu.

Projekt ustawy zapewnia zamawiającym sektorowym również możliwość korzystania z procedur dialogu konkurencyjnego i partnerstwa innowacyjnego.

W odniesieniu do procedury otwartej, proponuje się wprowadzenie w art. 378 ust. 2 ustawy, wzorem art. 45 ust. 2 dyrektywy sektorowej, możliwości skrócenia minimalnego terminu składania ofert w przetargu nieograniczonym do 15 dni liczonych od dnia wysłania ogłoszenia o zamówieniu, w przypadku gdy informacja o zamówieniu została zawarta w okresowym ogłoszeniu informacyjnym dotyczącym zamówień planowanych w terminie 12 miesięcy, które samo w sobie nie stanowiło zaproszenia do składania ofert, przekazanym lub zamieszczonym w profilu nabywcy już na co najmniej 35 dni (dotychczas 52 dni) przed dniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

W przypadku procedury ograniczonej proponuje się utrzymanie w projektowanym art. 379 ust. 2 pkt 1 ustawy, w ślad za art. 46 ust. 1 dyrektywy sektorowej, możliwości skrócenia minimalnego terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału do 15 dni od dnia wysłania ogłoszenia o zamówieniu lub zaproszenia do potwierdzenia zainteresowania. Odnośnie do terminu składania ofert proponuje się utrzymanie w art. 379 ust. 2 pkt 3 ustawy możliwości jego ustalenia w drodze wzajemnego porozumienia między podmiotem zamawiającym a zakwalifikowanymi wykonawcami, pod warunkiem że wszyscy wykonawcy mają tyle samo czasu na przygotowanie i złożenie ofert, oraz określenia minimalnego terminu składania ofert na poziomie co najmniej 10 dni od daty wysłania zaproszenia do ich składania w przypadku nieosiągnięcia porozumienia zamawiającego z wykonawcami, wzorem art. 46 ust. 2 dyrektywy sektorowej (art. 379 ust. 2 pkt 2 projektu ustawy).

Jako że procedurę negocjacyjną z uprzednim zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie na gruncie unijnych przepisów w dziedzinie zamówień sektorowych charakteryzują znaczące różnice w stosunku do analogicznych regulacji na gruncie udzielania zamówień klasycznych, proponuje się ustanowienie w nowej ustawie odrębnej dla zamówień sektorowych procedury negocjacyjnej z ogłoszeniem, której kształt określony został w przepisach dyrektywy sektorowej.

Zgodnie z art. 47 dyrektywy sektorowej w procedurze negocjacyjnej z uprzednim zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie każdy wykonawca może – w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie – złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału, przedstawiając informacje na potrzeby kwalifikacji podmiotowej wymagane przez podmiot zamawiający. Minimalny termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału wynosi, co do zasady, co najmniej 30 dni od daty wysłania ogłoszenia o zamówieniu lub, w przypadku gdy okresowe ogłoszenie informacyjne jest stosowane jako zaproszenie do ubiegania się o zamówienie, od daty wysłania zaproszenia do potwierdzenia zainteresowania i nie może być w żadnym wypadku krótszy niż 15 dni. W negocjacjach uczestniczyć mogą tylko wykonawcy zaproszeni przez podmiot zamawiający po dokonaniu przez niego oceny dostarczonych informacji. Podmioty zamawiające mogą ograniczyć liczbę odpowiednich kandydatów, których zaproszą do udziału w postępowaniu, na podstawie ustalonych w tym celu obiektywnych zasad i kryteriów. Termin składania ofert można ustalić w drodze wzajemnego porozumienia między podmiotem zamawiającym a zakwalifikowanymi kandydatami, pod warunkiem że wszyscy tacy kandydaci mają tyle samo czasu na przygotowanie i złożenie ofert. W przypadku nieosiągnięcia porozumienia w sprawie terminu składania ofert termin ten wynosi co najmniej 10 dni od daty wysłania zaproszenia do składania ofert.

Procedura sektorowych negocjacji z ogłoszeniem została uregulowana w przepisach art. 380-381 projektu ustawy.

W przypadku dialogu konkurencyjnego i partnerstwa innowacyjnego proponuje się utrzymanie w art. 384 pkt 1 ustawy możliwości skrócenia minimalnego terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału do 15 dni liczonych od dnia wysłania ogłoszenia o zamówieniu lub, w przypadku gdy okresowe ogłoszenie informacyjne jest stosowane jako zaproszenie do ubiegania się o zamówienie, od daty wysłania zaproszenia do potwierdzenia zainteresowania, w ślad za rozwiązaniami przewidzianymi w art. 48 ust. 1 i art. 49 ust. 1 dyrektywy sektorowej.

Szczególne instrumenty (metody) udzielenia zamówienia sektorowego

Odnośnie do umów ramowych pożądane jest, by nowa ustawa, w ślad za art. 51 dyrektywy sektorowej, przewidywała odrębną procedurę udzielania zamówień w oparciu o umowę ramową, właściwą sektorom użyteczności publicznej.

Mocą art. 51 dyrektywy sektorowej podmioty zamawiające mogą zawierać umowy ramowe, pod warunkiem że stosują procedury przewidziane w tej dyrektywie. Umowa ramowa oznacza umowę zawartą pomiędzy co najmniej jednym podmiotem zamawiającym a co najmniej jednym wykonawcą, której celem jest określenie warunków dotyczących zamówień, które zostaną udzielone w danym okresie, w szczególności w odniesieniu do ceny oraz, w stosownych przypadkach, przewidywanych ilości. Okres obowiązywania umowy ramowej nie przekracza ośmiu lat, poza wyjątkowymi przypadkami, które są należycie uzasadnione, w szczególności pod kątem przedmiotu umowy ramowej. Zamówień opartych na umowie ramowej udziela się na podstawie obiektywnych zasad i kryteriów, które mogą obejmować ponowne poddanie zamówienia procedurze konkurencyjnej w pomiędzy wykonawcami będącymi stroną zawartej umowy ramowej. Wspomniane zasady i kryteria określa się w dokumentach zamówienia dotyczących umowy ramowej. Zapewniają one równe traktowanie wykonawców będących stronami umowy ramowej. W przypadku gdy zawarto zapis dopuszczający ponowne poddanie zamówienia procedurze konkurencyjnej, podmioty zamawiające określają wystarczająco długi termin, by umożliwić złożenie ofert na poszczególne zamówienia, i udzielają każdego zamówienia wykonawcy, który złożył najlepszą ofertę na podstawie kryteriów udzielenia zamówienia określonych w specyfikacjach umowy ramowej. Jak w przypadku zamówień klasycznych, podmioty zamawiające nie mogą stosować umów ramowych w sposób nieodpowiedni ani w sposób uniemożliwiający, ograniczający lub zakłócający konkurencję.

Przepisy dotyczące umów ramowych znajdują się w art. 389 ustawy.

W odniesieniu do dynamicznych systemów zakupów proponuje się, by nowa ustawa w art. 390, wzorem art. 52 dyrektywy sektorowej, przewidywała możliwość skrócenia minimalnego terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w systemie do 15 dni liczonych od dnia wysłania ogłoszenia o zamówieniu lub, w przypadku gdy okresowe ogłoszenie informacyjne jest stosowane jako zaproszenie do ubiegania się o zamówienie, od daty wysłania zaproszenia do potwierdzenia zainteresowania.

Kwalifikacja wykonawców

Jedną z odrębności reżimu udzielania zamówień sektorowych, której utrzymanie jest pożądane również na gruncie nowej ustawy, są systemy kwalifikowania. Zgodnie z art. 77 dyrektywy sektorowej zamawiający sektorowi mogą, według swojego uznania, ustanowić i stosować system kwalifikowania wykonawców. W tym celu zamawiający ustalają obiektywne zasady i kryteria wykluczenia oraz kwalifikacji wykonawców wnioskujących o zakwalifikowanie oraz obiektywne kryteria i zasady funkcjonowania systemu kwalifikowania, regulujące kwestie, takie jak wpis do systemu, ewentualna okresowa aktualizacja kwalifikacji oraz okres obowiązywania systemu. Należy przy tym pamiętać, że zamawiający sektorowi będący jednocześnie instytucjami zamawiającymi w rozumieniu dyrektywy klasycznej muszą stosować obligatoryjne podstawy wykluczenia uregulowane na gruncie przepisów dotyczących udzielania zamówień klasycznych na zasadach w nich określonych. Zamawiający sektorowi, którzy skorzystają z możliwości ustanowienia systemów kwalifikowania, mają obowiązek prowadzić pisemny rejestr zakwalifikowanych wykonawców; mogą w nim uwzględnić podział na kategorie według rodzajów zamówień, których dotyczy kwalifikacja. W przypadku gdy zaproszenie do ubiegania się o zamówienie jest dokonywane za pomocą ogłoszenia o istnieniu systemu kwalifikowania, poszczególnych zamówień na roboty budowlane, dostawy lub usługi objęte systemem kwalifikowania udziela się w drodze procedury ograniczonej lub procedury negocjacyjnej, w której wszystkich oferentów i uczestników wybiera się spośród kandydatów już zakwalifikowanych zgodnie z takim systemem.

Systemy kwalifikowania wykonawców zostały uregulowane w przepisach art.  371-  375 projektu ustawy.

Oferty obejmujące produkty pochodzące z państw trzecich

Kolejną odrębnością, której utrzymanie na gruncie nowej ustawy jest wysoce wskazane, są tzw. „preferencje unijne”, tj. mechanizmy przewidziane w art. 85 dyrektywy sektorowej, w tym możliwość odrzucenia oferty, jeżeli udział produktów pochodzących z państw trzecich, z którymi Unia Europejska nie zawarła wielostronnych ani dwustronnych umów zapewniających przedsiębiorstwom unijnym porównywalny i skuteczny dostęp do rynków tych państw, przekracza 50% całkowitej wartości produktów objętych ofertą. Co więcej, jeżeli co najmniej dwie oferty są równoważne w świetle kryteriów udzielenia zamówienia, preferowane są oferty, które nie mogą zostać odrzucone z przyczyn wskazanych wyżej. Do celów cyt. przepisu ceny ofert uważa się za równoważne, jeżeli różnica pomiędzy nimi nie przekracza 3%.

Regulacje w tym zakresie znajdują się w art. 393 ust. 1 pkt 4 i w art. 393 ust. 2 projektu ustawy.

Procedura mająca na celu ustalenie, czy działalność jest prowadzona na rynku konkurencyjnym

W związku z koniecznością uregulowania procedury mającej na celu ustalenie, czy dana działalność bezpośrednio podlega konkurencji na rynku, do którego dostęp nie jest ograniczony, uwzględniając decyzję wykonawczą Komisji nr 2016/1804 z dnia 10 października 2016 r. dotyczącą szczegółowych zasad stosowania art. 34 i 35 dyrektywy 2014/25/UE (Dz. Urz. UE L 275 z 12.10.2016, str. 39), projekt ustawy przewiduje stosowne rozwiązania w przepisach art. 394.